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新基金法有望10月二审 谁来监管PE将水落石出

核心提示: 新基金法有望10月二审 谁来监管PE将水落石出

募资难度增加、投资案例数和金额均跌至2010年水平……寒意渐袭PE(私募股权投资基金),令业内人士惊呼冬天已至。

“现在大家都在讨论修改《证券投资基金法》(下称新《基金法》),对PE进行监管,在这个困难时刻,我们希望管我们的是一位善良的婆婆,能给PE一个好的生存环境。”9月22日,在中国人民大学举办的中国资本市场法治论坛上,国润投资基金高级投资经理罗文经一席话赢得不少掌声。

据《华夏时报》了解,今年6月一审并公开征求意见的《证券投资基金法》修订草案,有望在10月份提交全国人大常委会进行第二次审议。此前引发较大争议的“PE到底由谁监管”问题,即将尘埃落定。

按照2005年《创业投资企业管理政策》的规定,发改委为风险投资的主管部门。但此次新《基金法》修订,证监会或有望上位成为PE监管主体。

PE监管要还是不要

在一些人眼里,PE是富人(投资人)与能人(管理人)的游戏,投资者相对成熟,且不涉及公众利益,因此应允许其自由发展。

华东政法大学讲师肖宇却认为,成熟的投资者也需要保护,例如麦道夫等著名案件中的受害者都是有钱人,不能认为成熟的投资者就不需要被保护;另外,PE投资人包括社保基金等涉及背后的不特定大多数公众,仍然涉及到公共利益,也涉及系统性风险。

中国的PE随着创业板的推出而呈爆炸式发展。据2012年创投行业发展报告,截至2011年年末,全国备案创业投资企业882家,备案创业投资企业资产总规模达到2206亿元,尚未备案的PE有近万家。

“PE健康发展对于推动我国经济结构调整,促进经济发展方式转变,增强企业创新能力,缓解中小企业融资难等问题发挥了重要作用。但目前我国PE的发展面临无法回避的法律问题,尤其是立法层面的规则缺失极大地制约了其发展。”中国人民大学党委副书记兼副校长、中国法学会副会长王利明说。

今年6月,提交全国人大常委会审议的新《基金法》修订草案中,PE作为非公开募集基金被纳入。令人始料未及的是,就在修订草案征询社会意见过程中,包括中国股权与创业投资协会在内的25家行业协会向全国人大常委会提交了一份万言书,反对将PE纳入新《基金法》。

该事件引发社会广泛关注和讨论。中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授以“不明智”形容25家行业协会的举动。他认为,行业协会联合上书的原因之一就是行政监管恐惧症,担心因被监管而失去生存空间。

“从这个角度出发,我认为,立法者在调整PE时一定要彻底打消PE的这一顾虑,努力谋划出PE友好型的新《基金法》。”刘俊海认为,PE不但不适用于专属证券投资基金的、来自中国证监会的行政监管,也不适用于来自国家发改委的行政监管,他主张采取“立法调整+工商登记+PE自治+公平竞争+行业自律+司法救济”的宽松监管模式。

谁来当这个婆婆

肖宇正负责一个有关PE法律问题的国家课题,她讲述了其调研中的另类发现:PE管理人并非不希望被监管,与她接触的多数人相反要求被证监会监管。

他们的观点是,没被监管也意味着地位未被确认,去募资时容易被人当作非法集资;而一旦被有专业监管能力的机构监管,就像增加了一种光环,即政府的信用保障,募资将变得轻松许多。

“上世纪80年代流行讲放权,企业要求放权、让利,有的不主张要婆婆。事实上,企业不是不要,而是想要一个善良的、体贴企业的婆婆。”在9月22日的中国资本市场法治论坛上,全国人大法工委原经济法室主任魏耀荣风趣地说。

摆在众多PE面前的,是一道貌似不易的选择题:发改委和证监会,谁会是好婆婆?一位不愿具名的法律界学者指出,25家PE协会上书事件背后,是PE的监管之争。

事实上,到底由谁来监管一直悬而未决。2011年初,尚未完备的新《基金法》修订草案中,PE的监管被划归到证监会,就在此草案下发到相关部门之时,国家发改委发布第253号文件,强调加强对PE的监管。2011年底,发改委又出台相关《通知》,以强化对PE的监管地位。

在被问及是否存在部门利益争夺问题时,刘俊海认同舆论的推断。他主张上收立法权限,大幅拓展全国人大及其常委会的立法空间;进一步规范国务院的行政立法行为,确保国务院直接起草行政法规草案的领导权和主导权,排除政府部门对行政法规起草程序的主导权;大幅压缩和规范部门立法行为,约束政府部门在立法程序中的参与行为。

PE入法非强化行政监管

9月22日召开的这场以PE立法为主要内容的法治论坛,因有全国人大法工委负责人以及包括中国政法大学终身教授、法学泰斗江平等40多位著名学者出席而备受瞩目。

北京朝阳区律师协会金融证券委员会主任敬云川表示,无论是PE还是VC,都是以管理的名义进行投资,为别人理财,以盈利为目的;因此,他们的投资行为涉及到公共利益和金融秩序,不仅需要自律,也需要他律,即适当的监管。

江平对此指出,政府对PE的干预要少,因为它终究是当事人之间的协议。另外,诚信和自治最为重要。

刘俊海等学者支持上述观点。刘指出,一定要明确,PE入法并不等于强化行政监管,广义的监管模式包括但不限于行政监管,“自律监管也是监管。”

他举例说,PE需要进行工商登记,而一旦登记,则不需要再到发改委备案,注册登记与发改委主张的备案实质相同,“为建立健全工商部门与宏观调控部门(发改委、财政、人民银行)、税务部门、证券监管部门、工信部门等之间24小时全天候、360度全方位的无缝对接、信息共享、快捷高效的监管合作机制,有必要将工商登记信息向前述相关部门和社会公众予以开放。因此,在工商登记之外再设立独立的备案监管系统纯属叠床架屋,徒增监管成本和PE及其投资者的成本。”

“对于滥用PE制度非法集资、欺诈投资者、严重损害社会公共利益,情节严重构成犯罪的,必须依法追究刑事责任,这种监管不能缺失。”刘俊海进一步指出,注册登记是防止系统性风险的必要方法,它的作用是掌握行业发展规模,若规模特别大,运作出现问题时,监管应加强;反之,则可以减弱,弹性调整监管力度。

《基金法》大事记

■1997年11月,国务院证券委发布了《证券投资基金管理暂行办法》

■1999年3月,全国人大财经委召开了起草组成立大会

■2003年10月,现行《基金法》公布

■2004年6月,《基金法》正式开始实施,此后半年内推出六个配套实施细则

■2008年3月,向全国人大提交《基金法》修订议案

■2009年7月,组建《基金法》修改小组,标志着修法正式启动

■2010年12月,《基金法》修法列入2011年人大常委会立法计划

■2011年1月,修改征求意见稿下发监管部门、基金公司等机构

■2012年6月,《基金法》修法一审并公开征求意见

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